פסק-דין בתיק עת"מ 42285-11-10

רקע

1.                 ושוב מתעוררת שאלת פרשנותה ויישומה של הוראת המעבר שבסעיף 58(ה) לחוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות, התשס"ח-2008. חוק זה בא להסדיר בין היתר את העיסוק במקצוע "קלינאית תקשורת" תוך שנקבעו הוראות לכניסה בשערי המקצוע (על דרך של קבלת תעודה לפי החוק). משסורבו בקשות לקבלת תעודת "קלינאית תקשורת", שהגישו 38 עותרות שהיו מיוצגות כולן על ידי אותו בא כוח, הוגשו על ידן עתירות נפרדות כמספרן לבית משפט זה - והן נשמעו לפניי. העתירות עוררו שאלות משותפות בחלקן - שאלות של פרשנות הדין; אך העלו בנוסף ובהרחבה נסיבות עובדתיות שונות ופרטניות בכל מקרה ומקרה.

2.                 בחלוף הזמן ובשל התפתחויות שונות, התייתר עניינן של חלק מן העותרות. באי כוח הצדדים גם הסכימו שיש לברר תחילה את עניינה של עותרת אחת - גב' אלישבע שריד - שכן עניינה מעלה כביכול את מכלול השאלות הפרשניות השנויות במחלוקת בכל העתירות שנותרו. הוסכם גם, שהקביעות שייקבעו במסגרת הדיון בעניינה של גב' שריד, יחייבו את כל העותרות האחרות (לרבות העותרות שבכותרת) - והסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה (מיום 13.2.2012). בהמשך לכך ניתן אפוא ביום 14.5.2012 פסק הדין בעת"מ (י-ם) 36091-05-11 שריד נ' מדינת ישראל. לאחריו התחדש הדיון בעתירות שבא כוח העותרות ביקש להמשיך בבירורן - שלוש עשרה במספר. במהלך הדיון ולאחריו, נדחו עתירותיהן של חמש מן העותרות בהסכמה. נותרה אם כן להכרעה בקשתן של העותרות שבכותרת - שמונה במספר - להתערב בעמדת המשיב, שלפיה אין הן זכאיות לקבלת תעודת "קלינאית תקשורת" לפי הוראת המעבר שבסעיף 58(ה) לחוק.

3.                 נביא תחילה את הוראת סעיף 58(ה) לחוק, ולאחריה נתמצת בקצרה את הקביעות בפסק הדין שניתן בפרשת שריד - קביעות העומדות בין היתר ביסוד ההליך דנן (ולו בשל ההסכמה הדיונית שלעיל). וכך קובע החוק בסעיף 58(ה) לו:

"המנהל רשאי להעניק תעודה במקצוע בריאות למי שעסק במקצוע בריאות בישראל, בהיקף ניכר, במשך חמש שנים לפחות ערב יום התחילה [30.1.2009 - י.מ.], ולא היתה בידו ערב יום התחילה תעודת הכרה במעמד במקצוע בריאות, אם הוכיח השכלה מתאימה, ידע וניסיון במקצוע הבריאות, עמד בבחינות מיוחדות שקבע המנהל לעניין סעיף קטן זה (בסעיף קטן זה - בחינות מיוחדות) בתוך שנתיים מיום התחילה, ומתקיימים בו התנאים הקבועים בסעיף 8, למעט התנאי שבפסקה (3) בסעיף האמור, ובלבד שהגיש בקשה לכך בתוך 12 חודשים מיום התחילה; המנהל רשאי לדרוש מהמבקש להשלים את לימודיו במוסד מוכר להשכלה גבוהה, להשלים הכשרה מעשית או לעמוד בבחינות נוספות שקבע מלבד הבחינות המיוחדות, כתנאי למתן תעודה במקצוע בריאות לפי סעיף קטן זה".

4.                 בפרשת שריד התנקזו המחלוקות בין הצדדים לשאלות פרשניות הנוגעות לתנאי שבסעיף 58(ה) לחוק הדורש עיסוק " במקצוע בריאות בישראל, בהיקף ניכר, במשך חמש שנים לפחות ערב יום התחילה". הדיון בשאלות הפרשניות שהתגלעו שם התבסס על תכלית החוק בכלל ותכליתה של הוראת המעבר שבסעיף 58(ה) בפרט. צוין בפסק הדין, שהוראת המעבר שבסעיף 58(ה) נועדה לאזן בין התכלית הספציפית של החוק, שעניינה הבטחת רמה מקצועית הולמת של העוסקים במקצועות הבריאות והגנה על הציבור; לבין התכלית הכללית של החוק - שעניינה בהגנה על חופש העיסוק. זאת, על רקע חקיקתו של החוק שנועד לרפא פגם חוקתי בהתנהלותו של המשיב, שפעל עובר לחקיקת החוק בניגוד לחוק יסוד: חופש העיסוק (לפירוט ראו פסקאות 4-2; 35-33 לפסק הדין). סעיף 58(ה) לחוק, הוסף ונקבע, הוא סעיף שבשונה מיתר הוראות המעבר שבחוק, מובנה בו שיקול דעת רחב למשיב (פסקה 41 לפסק הדין). סעיף 58(ה) - ובשונה גם כן מהוראות המעבר האחרות שבחוק - הוא סעיף "מרוכך" בכל הקשור בדרישות ההשכלה ממבקש התעודה במקצוע הבריאות, שכן אין הוא דורש עמידה בדרישות השכלה פורמליות נוקשות (פסקאות 46-45 לפסק הדין).

5.                 בהמשך לכך נקבע בפרשת שריד, שהוראת המעבר שבסעיף 58(ה) באה ליתן מענה לפגיעה בעוסקים ותיקים במקצוע הבריאות - שאינם עומדים בדרישות ההשכלה הפורמאליות שבחוק. נקבע, שתכליתה של הוראת המעבר הוא "הגנה על עוסקים 'ותיקים' שצברו תקופת עיסוק מעשי משמעותית קודם לתחילת החוק" (פסקה 49 לפסק הדין). מדובר במנגנון חקיקתי, שמטרתו איזון בין התכליות באופן שהפגיעה בחופש העיסוק תהא מידתית ככל האפשר. היא נועדה לאפשר למי שעסק בתחום משך תקופה בלתי מבוטלת ובהיקף ניכר, ופיתח אינטרס הסתמכות בעל משקל במקצוע - לקבל תעודה מקצועית, ובכך למנוע את שבירת מטה לחמו (פסקה 50 לפסק הדין). זאת, תוך איזון בין אינטרס ההסתמכות לבין התכלית הספציפית של השמירה על רמת המקצוע וההגנה על הציבור. איזון זה, כך הובהר, נמצא במכלול של תנאים, ובהם - דרישות חמש השנים לפחות ובהיקף ניכר; דרישת ההשכלה המתאימה הידע והניסיון; דרישת "הבחינה המיוחדת"; וסמכויות המנהל לקביעת תנאים נוספים.

6.                 בהתאם לכך, הוכרעו בפסק הדין בפרשת שריד כמה מחלוקות פרשניות שבהן נחלקו הצדדים ביחס לפרשנות הוראת המעבר שבסעיף 58(ה) לחוק. נפרטן בקצרה: ראשית, נקבע שאין למנות במסגרת תקופת חמש שנות העיסוק הנדרשת בסעיף 58(ה) לחוק עיסוק שהיה לאחר יום התחילה (30.1.2009) (פסקה 37 לפסק הדין). שנית, נקבע - בניגוד לעמדת המשיב - שההוראה בסעיף 58(ה) אינה מחייבת שה"עיסוק" לפי סעיף 58(ה) יצטבר בהכרח לאחר השלמת דרישת "השכלה מתאימה" שבהמשך הסעיף. נקבע שאין מניעה להכיר בעיסוק שהיה אף במקביל לרכישת ההשכלה בתחום, כאשר כל מקרה יש לבחון לפי נסיבותיו (פסקה 51 לפסק הדין). שלישית, נקבע שלא ניתן לקבל את הטענה של בא-כח העותרות, שניתן להסתפק בעיסוק בהיקף ניכר במשך תקופה מסוימת של מספר שנים - אם כי פחות מחמש השנים - במהלך חמש שנים (למשל שנתיים-שלוש מתוך חמש שנים). נקבע, שלפי סעיף 58(ה) דרוש עיסוק בהיקף ניכר במשך חמש שנים מלאות לפחות (פסקה 58 לפסק הדין). רביעית, נקבע שאין מקום להביא בחשבון במניין שנות ה"עיסוק" לפי סעיף 58(ה) קורסים מעשיים שנעשו במסגרת מוסד הלימודים (פסקה 59 לפסק הדין). חמישית, נקבע שיש להכיר בחופשת לידה כ"עיסוק" לפי סעיף 58(ה) אם היא מהווה המשך ישיר של העיסוק. כן נקבע, שעל דרך הכלל תקופת חופשה נוספת שלאחר חופשת הלידה על-פי דין - לא תיחשב כעיסוק, אולם ייתכנו נסיבות מיוחדות ומקרי גבול, שבהם ניתן יהיה להכיר כעיסוק גם בתקופת חופשה החורגת מאורך חופשת לידה רגילה (פסקאות 62-60 לפסק הדין).

7.                 יצוין, שכעולה מכתב הטענות ("המרוכז השני") של העותרות, הוגש ערעור לבית המשפט העליון על הקביעות שבפסק הדין ב פרשת שריד, והמחייבות גם את העותרות שבכותרת כאמור; אותן קביעות שעניינן אי ההכרה כ"עיסוק" בקורסים מעשיים במוסד הלימודים (עע"ם 4722/12). ערעור זה טרם התברר והוא קבוע לדיון - לעת הזו - ליום 15.7.2013. 

העתירות שנותרו להכרעה

8.                 כאמור לעיל, בעקבות פסק הדין בפרשת שריד, התבקש בא כוח העותרות להודיע מהי עמדתו באשר להליכים בעניינן של יתר העותרות, שעתירותיהן היו תלויות ועומדות. על-פי בקשות שונות שהוגשו, באי כוח הצדדים קיימו מגעים שונים זה עם זה בנסיון להגיע להסכמות ולייתור הצורך בהכרעתו של בית המשפט בעתירות. הגם שעניינן של חלק מהעותרות התייתר, נותרו מחלוקות רבות בין הצדדים - חלקן של פרשנות משפטית ורובן של עובדה והתבקש לחדש את הדיון בבית משפט זה. הוגשו כתבי טענות מחודשים ("מרוכזים") של הצדדים. ויובהר, שכתב הטענות המרוכז השני שהוגש על ידי בא כוח העותרות נקבע כממצה את כל הטיעון שלפניי בכל העתירות (עמ' 6 לפרוטוקול ש' 16-15). ועוד יצוין, שבמסגרת זו טוענות העותרות לעמידתן בתנאי סעיף 58(ה) ובתנאיו בלבד (וזאת בשונה משלבים מוקדמים יותר של ההתדיינות בין הצדדים ובחלק מן העתירות בהן נטען לתחולתן של הוראות מעבר אחרות).

9.                 כנזכר לעיל, במהלך הדיון המחודש בעתירות  ובהמשך להערות בית המשפט, נדחו בהסכמה חלק מן העתירות שנדונו. דחיה זו הובילה גם לצמצום מסוים של יריעת המחלוקת שלפניי: שתיים מעותרות אלה טענו, שיש לראות בטיפול בילדיהן שלהן שסבלו מהפרעות תקשורת משום "עיסוק" כמשמעו בסעיף 58(ה). טענה זו אינה דרושה הכרעה עוד, שכן אין היא נטענת על-ידי מי מהעותרות שעתירותיהן נותרה תלויה ועומדת. עוד יצוין, שבכתב הטענת המרוכז השני (והממצה כאמור) נטען, שהעותרות אינן עומדות על הטענות שעליהן ויתרה גב' שריד בדיון בעניינה (לפירוט הטענות ראו בפסק דין שריד בפסקה 14). כמו כן, הודיע בא כוח העותרות, שלאור הערת בית המשפט וההליך דנן - אין הוא עומד על הטענה בכתב הטענות המרוכז השני בדבר אי הזמנת העותרות לשימוע לפני הוועדה המייעצת. עוד הוא הודיע, שהעתירות תחומות לשאלת פרשנותה של הוראת המעבר ושאין הן תוקפות את חוקתיותה (עמ' 6 לפרוטוקול). בהמשך הדיון בא כוח העותרות הודיע גם, שהעותרת סמדר עמר (בעת"מ 57053-11-10) חוזרת בה מהטענה, שיש להכיר בעבודתה בחו"ל כעיסוק "במקצוע בריאות בישראל" (עמ' 13 לפרוטוקול בש' 6-4); טענה שלא חזרה על עצמה בעתירות האחרות התלויות ועומדות, ומשכך אף היא אינה עומדת להכרעה.

המחלוקות שנותרו להכרעה בנוגע לפרשנותו של סעיף 58(ה)

10.             לאחר שהבאנו בקיצור ככל הניתן את השתלשלות הדברים עד לעת הזו, ניתן להתמקד בסוגיות הדורשות הכרעה בעתירות שבכותרת - סוגיות שלא התבקשה הכרעה בהן בפרשת שריד. המחלוקת העיקרית שנתגלעה בין העותרות למשיב עניינה בפרשנות התיבה " היקף ניכר", שבסעיף 58(ה) לחוק. נזכיר, שלפי הוראת המעבר שבסעיף 58(ה) לחוק, סמכות המשיב ושיקול דעתו להסתפק ב"השכלה מתאימה", "ידע, ניסיון במקצוע הבריאות" ומעבר של "בחינה מיוחדת" - כלומר בהקלה ובסטייה מתנאי קבלת התעודה הרגילים הקבועים בחוק (סעיף 8) - הותנו בין היתר בכך, שמבקש התעודה עסק במקצוע הבריאות בישראל, בהיקף ניכר, במשך חמש שנים לפחות ערב יום התחילה שנקבע בחוק.

11.             הצדדים שלפניי חלוקים בעיקר בשאלה מהו עיסוק בהיקף ניכר. במחלוקת זו עמדתו של המשיב היא, שעיסוק בהיקף ניכר הוא עיסוק בהיקף של 19 שעות שבועיות לפחות במקצוע הבריאות - ובמשך חמש שנים לפחות. עמדתן של העותרות במחלוקת זו היא, לעומת זאת, שיש לפרש את התיבות "היקף ניכר" "מהכיוון המינימאלי" (למשל סעיף 49 לכתב הטענות המרוכז השני). העותרות סבורות, שעיסוק בהיקף ניכר יכול להיות גם עיסוק בהיקף של ארבע שעות שבועיות ואף פחות. נוסיף ונפרט בעניין זה בהמשך.

12.             טענה נוספת שהייתה בפי העותרות היא, שיש להכיר כ"עיסוק" בחופשות קיץ שבהן הן לא עבדו בפועל מכיוון שמוסדות חינוך רבים אינם פועלים בחופשת הקיץ. בהקשר זה נטען, שיש להביא בחשבון את הקושי של העותרות במציאת עבודה לנוכח מדיניותו הבלתי חוקתית של המשיב - עובר לחקיקת חוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות; מדיניות שאף הביאה, לדבריהן, לניצולן על-ידי המעבידים - ולפיטוריהן לפני חופשת הקיץ. נתייחס לטענה זו במסגרת הדיון הפרטני בעניינן של העותרות.

13.             עוד טענו העותרות, שעיסוק בו זמני אצל שני מעסיקים שונים - יש למנות, לשם עמידה בתנאי הדורש לפחות חמש שנות עיסוק בהיקף ניכר - כשתי תקופות עיסוק מצטברות; כי בעיסוק שאינו ב"היקף ניכר" יש להכיר בכל זאת כעיסוק ב"היקף ניכר" לתקופה קצרה יותר, שתוחשב באופן יחסי לפי מספר שעות העיסוק שייחשבו "היקף ניכר"; וכי יש למנות כ"עיסוק" תקופה של שמירת הריון או חופשה ללא תשלום לאחר לידה.  גם לטענות אלו נתייחס במסגרת הדיון הפרטני בעניינן של העותרות.

דיון והכרעה: עיסוק ב"היקף ניכר" - מהו

14.             הסוגיה המרכזית הדורשת כאמור הכרעה בעתירות שלפנינו - ובה נדון תחילה קודם שנבוא לדון בעניינה הפרטני של כל עותרת ועותרת - היא השאלה הפרשנית מהו עיסוק "בהיקף ניכר" במשך חמש השנים לפחות, שדורשת הוראת המעבר שבסעיף 58(ה) לחוק.